Biz hukukçuların günlük hayatta en çok karşılaştığımız sorulardan birkaçı da işçi sektöründen gelen, 'İş yerinde fazla mesaiye kalmaya zorlanıyoruz, fazla mesaiye kalmaya mecbur muyuz?' ve işverenlerden gelen, 'işçiyi fazla mesaiye çağırıyoruz gelmiyor, ne yapabiliriz?' gibi sorular oluyor.
Haftalık 45 saati aşan çalışmaları yasa gereği fazla mesai olarak adlandırıyoruz. Yine yasa gereği işçiler günde en fazla 3 saat ve yılda 90 gün toplam 270 saat fazla mesai yapabilir. Fazla mesai ücreti normal çalışma saat ücretinin %50 fazlasıyla hesaplanır ve işçiye ödenir. Ancak işçinin fazla mesaiye bırakılması için öncelikle yazılı onayının alınması gerekmektedir. Aksi halde çalışan fazla mesaiye kalmak zorunda değildir.
Çalışma hayatını düzenleyen 4857 Sayılı İş Kanununu 41/7. maddesi bu hususu belirlemektedir. Buna göre fazla çalışma için işçinin yazılı onayı gerekir. İşçinin onayı alınmadan fazla çalışmaya zorlanamaz.
Yine bu madde hükmü gereğince çıkartılan ve 06.04.2004 tarihli resmi gazetede yayınlanan yönetmeliğin 9. maddesinde 'Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma için bu onay aranmaz.
(Değişik:RG-25/8/2017-30165)
Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır” der .Buna göre işçinin yazılı onayı alınmaması halinde işçinin fazla çalışmaya zorlanamayacağı açıktır. Yine çalışan bu onayı verse dahi bunu her zaman geri alabilir. Yine yönetmeliğin ilgili maddesinde “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı 30 gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir.” demektedir. Şu halde kanun ve yönetmelik gereği, çalışanın yazılı izni yoksa, fazla çalışmaya katılmaması halinde işverence haklı fesih nedeni yapılamaz. Yani işveren, işçisini işten çıkartamaz. Çıkartırsa işçinin yasal yollara başvurma, işe iade ve işçilikten kaynaklanan tazminatlarını talep etme hakkı doğar.
Yukarıda kısaca ifade etmeye çalıştığımız konu, zaman zaman yargıya intikal eden olaylara sebebiyet vermektedir. Mahkeme, önüne gelen bir dosyada şöyle bir karar verebilir; fazla mesai için yazılı izin vermemiş bir işçisini Pazar günü mesaiye gelmediği için işten çıkartan işveren “kıdem ve ihbar” tazminatını ödemek zorunda kalır.
Yani yasa, yönetmelik ve Yüksek Mahkeme içtihatları doğrultusunda şunu söyleyebiliriz; çalışanın yazılı onayı alınmadan fazla mesaiye zorlanması hukuken mümkün değildir. (Ancak, onay almayı gerektirmeyecek zorunlu bir sebep veya olağanüstü bir durumun varlığı hariçtir.) Bu durumda işveren, çalışanın fazla mesaiye katılmaması üzerine iş sözleşmesini feshederse, bu fesih haksız olup, çalışan kıdem ve ihbar tazminatını alır.
Peki, 'Yazılı onay verdiği halde fazla mesaiye katılmayan işçiye karşı, işveren ne yapabilir?' dersiniz?
Bu durumda şöyle olur. İşçi yazılı onay verdiği halde fazla mesaiye katılmak istemez ve gelmezse işveren işçinin iş akdini “geçerli nedenle” feshedebilir. İşçi, işverene karşı artık koşulları olsa da “işe iade davası” açamayacaktır. İşvereni kendisi ile çalışmaya zorlayamayacaktır. Ancak iş akdi feshedilen işçi, yine koşulları varsa fesihten kaynaklı tazminatlarını talep edebilecek, bunlar için yasal yollara (arabuluculuk ve dava açma gibi) başvurabilecektir.
Esas olan çalışma barışını işveren ve işçinin birlikte sağlaması, bunun için karşılıklı olarak bir denge kurulmasıdır. İşçi, işveren nezdinde her zaman zayıf olan taraftır. İşveren bu durumu öngörerek fazla mesai ile çalıştırdığı işçisinin haklarını gözetmeli, ücretlerini tam ve eksiksiz olarak ödemelidir. İşçi de yasal sınırlar içinde kalmak ve yasal haklarını almak koşuluyla işe girerken ya da sonradan yazılı onay verdiği halde geçerli bir mazereti olmaksızın fazla mesaiden kaçınmamalıdır. Bu, çalışma barışı için gerekli bir tutumdur.
